¿Malversaron caudales públicos Matas y Urdangarín?

Yo creo que se impone, y perdonen la arrogancia de la primera persona, una nueva tipificación del delito de malversación de caudales públicos. O, al menos, urge que el Tribunal Supremo dé un repaso interpretativo al mencionado precepto, lo apuntale, y clarifique indubitadamente qué tipo de conductas incluye, de forma que éste pueda amoldarse más cómodamente a “la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicado”.

El delito de malversación de caudales públicos, entendido básicamente como apropiación, sustracción o despojo de todo tipo de fondos públicos -con ánimo de lucro propio o ajeno-, tiene su origen en el Código Penal de 1870, y fue perfilándose y concretándose a través de las modificaciones de los Códigos de 1928, 1944 y 1973. Las figuras del “peculio”, de la malversación impropia, de la malversación por omisión, de la malversación por distracción y de la malversación imprudente han ido introduciéndose o eliminándose del Código a medida que el legislador optaba por una visión más amplia o más restrictiva del ámbito de lo punible, de forma que nuestro actual texto punitivo puede considerarse plenamente alejado de las viejas teorías de la infracción del deber, y absolutamente acorde con el carácter fragmentario y de última ratio que legitima los modernos códigos penales.

Pero, no obstante, la terminología utilizada por el actual Código no deja de resultar algo obsoleta y anticuada, más propia de una delincuencia patrimonial decimonónica que de la moderna fenomenología criminal, especializada, en estos casos, en vaciar las arcas públicas a base de subvenciones innecesarias, contrataciones injustificadas y adjudicaciones injustas o arbitrarias.

Efectivamente, hubo un tiempo -y sigue habiéndolo- en que nuestros administradores públicos abusaban de su cargo desviando algunas cantidades de dinero a sus cuentas corrientes, cogiendo fondos de la caja fuerte del despacho del Ministerio o haciendo suyas parte de las requisas de tabaco, drogas o alcohol provenientes de alijos policiales. Pero hoy en día las administraciones públicas gestionan unos presupuestos tan asombrosamente inmensos que comportamientos como los anteriormente descritos podrían incluso resultar socialmente inofensivos por inocentes y pueriles: ahora ya no se trata de hurtar, o de apropiarse, un poco de aquí o allá, sino de gestionar inadecuadamente y de forma interesada el gigantesco patrimonio puesto en sus manos.

Según dispone el actual artículo 432.1, “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.”

¿Pueden considerarse entonces como malversadoras las contrataciones, o las adjudicaciones, o los encargos públicos, que, siendo competencia del funcionario que las decide, sean sin embargo desmesuradas, arbitrarias, desorbitadas, interesadas o injustas?, ¿caerían esta clase de conductas dentro del tipo del 432?

Nuestros tribunales, como dije, han ido esparciendo asistemáticamente diversas pistas y concretando algunas actitudes, de forma que se ha construido un irregular régimen de modalidades, exigencias, posibilidades y subsunciones entre las que, a partir principalmente de la magnífica Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2002, y de la de la Audiencia Provincial de Málaga de 16 de diciembre de 2011, podríamos destacar:

  • Respecto al objetivo final de la acción, es indiferente el móvil o causa última de la malversación, ya que lo esencial es bien que se produzca una autoría directa con ánimo de lucro (“Alcalde que ordena el libramiento de cheques que ingresa en su patrimonio, falsificando facturas por trabajos inexistentes”), bien que exista tolerancia, con conocimiento del hecho, a la sustracción por un tercero con propósito de enriquecimiento (consentir, en estos casos, implica “el conocimiento de la conducta ajena de sustracción, o al menos de la alta probabilidad de que se produzca, pero (sin que se exija) necesariamente el acuerdo” explícito -Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007-)
  • La existencia de una contraprestación (un servicio, un trabajo, un producto…) no impide que nazca el delito, aun cuando, como ocurre en muchos casos, se infrinjan también otras disposiciones de carácter civil o contable (por ejemplo, el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, que establece que “el que por acción u omisión origine menoscabo de los caudales o efectos públicos, quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”; o el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal, que establece que “la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deban rendir cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando con dolo, culpa o negligencia grave, originen menoscabo en dichos caudales o efectos (…)”). El gran problema residirá en determinar cuándo se ha sobrepasado una mera responsabilidad contable o civil y se ha caído en responsabilidad penal (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2002)
  • La libertad de pactos para que desde la Administración se contrate y se gaste dinero público no es absoluta. Por un lado, el artículo 4 de la Ley 13/1995 , de Contratos de las Administraciones Públicas, y del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que “la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al Ordenamiento Jurídico o a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica a favor de aquella (…)”; y, por otro lado, entre los principios de buena administración a los que se refiere el artículo 4 de la Ley 13/1995 están incluidas “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones” (como reconoce el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (recogida en los artículos 9.3, 31.2 y 103 de la Constitución).
  • La causa principal de los contratos administrativos nunca puede ser el enriquecimiento del adjudicatario, sino el “quehacer útil y oportuno para la causa pública”.
  • El bien jurídico protegido por el delito no es sólo (o no es tanto) la propiedad como los deberes integrantes de la correcta gestión del patrimonio público, directamente relacionados con el principio de eficacia (103 y 31.2 CE). Resultan lesivas a la propiedad pública y a su correcta gestión la decisiones que se traduzcan en encargos de “estudios obsoletos, innecesarios, inútiles -unos por carecer de contenido real, otros por tratarse de meras copias literales de publicaciones anteriores elaboradas por otros autores-”, o porque “los estudios carezcan de contenido real, con referencias a normativa (…) ya derogada o incorrecta”, o porque los informes “no tuvieron proyección” ninguna (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de marzo de 2009)
  • Lo exorbitante de los importes pagados (aun siendo ciertos los conceptos por los que se cobraron) es contrario al artículo 14.1 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Pública (“En todo caso los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado (…))” y, por lo tanto, indiciario de una posible malversación, al igual que la irregular tramitación administrativa de los encargos, la indeterminación previa del precio del servicio, o su injustificado carácter excepcional o irregular.

Indicios, presupuestos, condicionantes y límites que tratan de perfilar el ámbito recogido por el tipo de malversación, pero que, de una redacción y una lectura rápidas de lo hasta ahora expuesto, puede deducirse fácilmente que no resultan ni satisfactorios y ni suficientemente indubitados.

Habrá que esperar, pues, a futuras sentencias, o a necesarias reformas legales. Y, mientras tanto, ver la televisión: va a ser la única manera de que en alguna tertulia de media noche nos anticipen la respuesta a la pregunta de este post.

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