¿Necesitamos una nueva reforma penal?

Se anuncia la enésima reforma del actual Código Penal (…y van veintiséis), y nos preguntamos si un país como España, con una de las tasas más bajas de delincuencia de la Unión Europea (y, paradójicamente, con una de las tasas más altas de personas encarceladas), necesita algún tipo de modificación legal en esta materia, si la necesita en estos momentos, y si la necesita en la dirección que la breve nota del Ministerio de Justicia parece sugerir.

Para justificar esta “huida política” a lo penal, más allá de lo acertado o equivocado de alguna de las novedades anunciadas, creo que hay que hacer referencia, al menos, a dos realidades:

La primera, la globalización, que, perdonen el lugar común, ha otorgado al poder económico una inimaginable capacidad normativa tanto en lo económico como en lo social. Lo que podríamos llamar “la ley del mercado”,  se han convertido en un territorio autónomo sobre el que los Gobiernos están dejando de actuar, en un proceso durante el cual las instituciones públicas se han ido apartando de las responsabilidades en materia económica y renunciando a compensar sus efectos. Los ciudadanos ya no pueden ver en el Estado el seguro frente a los vaivenes del sistema económico, la inseguridad laboral, la fragmentación social o la desigualdad.

En esta tesitura, el Estado ha descubierto en el ideal de la seguridad la legitimación perdida al dejar de cumplir la demanda de los ciudadanos partícipes del Estado Social. Con una idea amplia y genérica de la seguridad en el centro del discurso político, todas las disputas por el poder (y su propio ejercicio) pasan por este punto; si la última razón de ser del Estado es mantener ese ideal de seguridad, concédanse a los poderes públicos manos libres para el control de la delincuencia en su totalidad, sin temor a los posibles excesos que con este fin puedan llevarse a cabo, sin necesidad de que obedezcan a demandas reales y sin que puedan imponerse limitaciones fundamentales de ningún tipo.

El segundo condicionante es de tipo reactivo. Cuando los mecanismos de persecución del delito, o de su descubrimiento, se muestran ineficaces, o lo parezcan a la luz de la opinión pública (o publicada), se tiende a recurrir al endurecimiento de las penas como única y providencial salida. Eso hace que los castigos se conviertan en desproporcionados para compensar el hecho de que sólo se captura a unos pocos delincuentes, o no se captura a los “delincuentes mediáticos”, como si se tratara de conseguir una pena “media” razonable, compensando los delitos no castigados (que, aun siendo pocos, pueden haber sido muy publicitados) con unos pocos sobrepenados.

En este escenario deben situarse la mayoría de las reformas llevadas a cabo hasta hoy, pero en concreto las ahora anunciadas de creación de la pena de prisión permanente revisable (de discutible constitucionalidad y de aún más que relativa eficacia político criminal); la modificación del delito de asesinato (que absorberá, para castigarlos más severamente, diversos tipos actuales de homicidio); la nueva regulación del hurto (que, en una manifestación más de desidia criminológica a la hora de gestionar el problema de la multirreincidencia y la delincuencia organizada en este ámbito, se limitará casi exclusivamente a elevar la pena para estos supuestos hasta los cuatro años de prisión) y la aparentemente reiterativa y confusa reestructuración de los delitos relativos a los desórdenes públicos y el atentado a la autoridad.

Un cierto complejo infantil de culpabilidad por lo que ya no tiene arreglo pero, quizá, pudo evitarse, subyace también en la nueva configuración de la detención ilegal con desaparición posterior del detenido (que será castigada como un homicidio y que se presta a un inmediato recurso de inconstitucionalidad), y la nueva medida de seguridad denominada  “custodia de seguridad”. Hace poco más de un año, se aprobó la implantación de la “libertad vigilada”, de una duración máxima de diez años, y aplicable principalmente a delincuentes sexuales. Ahora eso se considera insuficiente (insuficiente ¿para qué?), y se anuncia la custodia de seguridad, de naturaleza privativa de libertad, compatible con la anterior (y con la pena de prisión impuesta), y pensada principalmente para delincuentes sexuales peligrosos y delincuentes violentos. ¿Habrá partida presupuestaria suficiente para hacer de esta medida un mecanismo de tratamiento especializado de delincuentes peligrosos, o se constituirá exclusivamente en instrumento de dilatación ilegítima del plazo de reclusión de aquéllos?

Los más audaces, o los mejor intencionados, se plantean, sin embargo, si reformas como las anunciadas no significan otra cosa que el inicio de una especie de revolución en el fundamento que preside la política criminal, penal y penitenciaria, de nuestro Gobierno, que habría decidido dar un giro definitivo hacia el retribucionismo y la expiación como reacción exclusiva frente al delito. No se trataría por lo tanto de estudiar los cambios como parches populistas, ni como guiños más o menos encubiertos al “derecho penal del enemigo”, ni como legislación simbólica, sino como una renuncia en toda regla al derecho penal como sistema de control útil para reducir y prevenir la delincuencia (de la que se tendrían que encargar a partir de ahora otras instancias u otros sistemas). Los nuevos tipos penales, las nuevas penas, las nuevas medidas de seguridad solo tendrían entonces sentido si se estudian como mecanismos eficaces en esta dirección, si procuran un mal equiparable al daño del que son origen, si simbolizan y manifiestan esa especie de ideal atávico de justicia proporcional y retributiva propia de nuestra civilización.

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