Pero ¿está o no permitido mantener relaciones sexuales consentidas con mayores de 13 años?

Nuestra legislación penal y, quizá como consecuencia de ello, también nuestros tribunales, andan algo dispersos y confusos a la hora de calificar los comportamientos sexuales consentidos con (y de) menores de edad mayores de trece años.

Porque, aunque podríamos decir que todo el engranaje penal parte del axioma de que una persona mayor de 13 años es libre para tomar cualquier tipo de decisión en materia de relaciones sexuales con terceros (art. 183 CP, sensu contrario), la realidad típica es que hay un cierto número de actividades sexuales que le están vetadas o, para decirlo de otro modo, suponen la comisión de un tipo penal para todo aquél que las realice con él.

Evidentemente, se proscribe toda actividad o relación sexual con menores de 18 años (>13) que se manifieste, propicie o acepte a través de la utilización de violencia o intimidación, precisamente porque no parte de una decisión libre del individuo -que se opone al contacto o a la actividad sexual-, y cuya negativa es vencida violentando su voluntad. E igualmente se penaliza cualquier relación sexual si el menor (>13), pese a no existir violencia ni intimidación, no presta su consentimiento expreso o tácito a mantenerla -porque, por ejemplo, no le dé tiempo a darlo, o porque no pueda hacerlo al estar dormido, drogado, bebido, privado de sentido…-.

Pero fuera de estos casos de agresión (art. 178 CP) o abuso (art. 181. 1 y 2 CP), es cuando empiezan las matizaciones y las particularidades, principalmente en función de dos vías: la naturaleza del consentimiento prestado; y la índole o circunstancias de la relación o la actividad sexual desarrollada.

Así las cosas, también se considera antijurídica:

  • Cualquier relación sexual si ha mediado engaño para obtener el      consentimiento del menor (>13) -siempre que éste no haya cumplido      los 16 años, momento a partir del cual, y por lo visto, nadie es      susceptible de ser engañado en esta materia…- (art. 182)
  • Cualquier relación sexual mantenida      aprovechado una situación de superioridad manifiesta      con respecto al menor (>13), de forma que se haya coartado      la libertad de éste a la hora de consentirla (art. 181.3)
  • Cualquier relación sexual consentida con un menor (>13) -incluso      el mero hecho de solicitarla- si      ha mediado para ello -o si se ha tratado que      medie- remuneración, precio o promesa (art. 187)
  • Cualquier relación (incluyendo el simple hecho de facilitarla) que suponga la participación      consentida del menor (>13) en un comportamiento de naturaleza      sexual que perjudique su evolución o      el desarrollo de su personalidad (art. 189.4)
  • Cualquier relación sexual que consista en      un acto consentido de exhibicionismo obsceno o pornográfico en el que el menor (>13) sea protagonista o      espectador (arts. 185 y 189.1. a))

EL ABUSO POR PREVALIMIENTO

En muchos casos de relaciones con menores de dieciocho años, la diferencia de edad entre los protagonistas  suele ser considerada por nuestros tribunales como un indicio de prevalimiento (“abuso por prevalimiento” del art. 181.3 CP) y, por lo tanto, prohibida, ya que entiende el juzgador que la capacidad del menor para decidir libremente se encuentra gravemente limitada si la persona que le ofrece, propone o insinúa la relación sexual es manifiestamente mayor que ella.

No obstante, y fuera de los casos en que convergen otras circunstancias (de tiempo, lugar o modo), y de forma absolutamente asistemática, la diferencia de edad sólo se convierte en elemento esencial configurador del prevaliemiento en los casos de relaciones sexuales informales (fuera de un contexto amplio de relación más o menos estable, con publicidad o aceptación social) mantenidas con mayores de 13 años y menores de 16. Así, se apreció prevalimiento en la STS de 21-04-05 en un caso en que “la menor tenía 13 años cuando comenzaron los trocamientos en sus órganos genitales y 14 años cuando se consumaron las penetraciones, y (…) existía una gran diferencia de edad con el acusado -que contaba con 36 años y experiencia reconocida en mantener relaciones sexuales con menores”. También se apreció prevalimiento en la STS de 17-05-02, cuando la menor tenía 12 años y su compañero 16 (“la diferencia de edad -más de cuatro años-, si bien no es muy considerable, sí resulta relevante cuando la menor únicamente tiene doce y su capacidad de discernimiento notoriamente limitada, (…) que a tan temprana edad determina una manifiesta situación de asimetría y superioridad, tanto desde la perspectiva del conocimiento como de la voluntad”). Se apreció también prevalimiento en la STS de 11-07-03, donde el autor, de más de 30 años, “practicaba el desnudo integral en su  domicilio y realizaba tocamientos, besos, felaciones e incluso, en una ocasión, una penetración anal” con un joven de 15 años, que consentía en todo momento.

También se consideró prevalimiento (SAP de Madrid de 20-10-08) un supuesto en el que el procesado, de 42 años de edad, mantuvo relaciones sexuales completas, absolutamente consentidas, con una alumna suya de 14 años. En este caso, la situación de superioridad nacía para el tribuanl tanto de la diferencia de edad (“de la inexperiencia característica de los trece o catorce años de edad (…) en comparación con la experiencia de la vida de un hombre que tiene más de cuarenta”), como del hecho de tratarse de una relación profesor-alumna, “pues la relación docente, de forma semejante a las relaciones familiares o a la relación entre el médico y el paciente, es un ámbito que debe ser preservado del sexo (sic.). La relación en la que una persona enseña y otra aprende es una relación de desigualdad, puesto que quien enseña tiene experiencia y conocimiento de las cosas y quien no lo tiene y por ello ha de aprender, debe respeto y acatamiento a su autoridad”.

No se apreció sin embargo prevalimiento en “episodios de contenido sexual sin el menor atisbo de coacción psicológica (…) consistentes en prácticas amorosas variadas”, tratándose de “una relación sentimental entre una persona madura (45 años) y otra muy joven (16 años)”. “La  diferencia de edad (dice la sentencia) puede ser ordinariamente, y así lo será frecuentemente, un indicador de la  existencia de un abuso por prevalimiento, pero no justifica automáticamente la aplicación del art. 181.3 del Código penal” (STS de 24-06-04)

LA CORRUPCIÓN DE MENORES DEL 189.4

El caso del art. 189.4 es algo más complejo, porque hace hincapié no tanto en la prohibición de las relaciones en fución de la forma o circunstancias anormales del consentimiento prestado por el menor, sino en la naturaleza y tipo de las relaciones consentidas. Este hecho (político criminalmente discutible), junto con la amplitud y falta de concreción de los términos utilizados por el Código, ha provocado que algunas sentencias (STS de 4-4-2005) hayan incluso insinuado su posible inconstitucionalidad, tanto por infracción de los principios de legalidad y taxatividad, como por su disfuncionalidad e inoperancia.

La escasa jurisprudencia al respecto entiende que cuando se están tipificando relaciones que supongan la participación del menor (mayor de trece años) en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o el desarrollo de su personalidad, se están sancionando aquéllas que impliquen al menor en comportamientos que, sin mediar abuso, violencia, promesa o exhibicionismo, supongan una “conducta sexual extraña” (STS de 4-4-2005),  inductoras de “una vida sexual prematura, envilecedora y degradante” (STS de 19-5-97); que consistan en “comportamientos y actitudes  desviadas” (STS de 25-01-94); y sean “degradantes, impúdicas o contranatura” (STS de 10-11-90)

La doctrina es más explícita, y entiende que debe tratarse de la realización de prácticas que, por su carácter desviado o aberrante, sean susceptibles de perjudicar la evolución o el desarrollo de la personalidad sexual del menor, considerando típico (Boldova Pasamar) “inducir a un menor a realizar prácticas sexuales con animales, creando en éste una tendencia a la zoofilia o al bestialismo”, o haciendo nacer en él “inclinaciones recurrentes a la necrofilia, el exhibicionismo, el sadismo, el masoquismo, el transexualismo, el voyeurismo o mironismo, el frotterurismo o refrotismo, el fetichismo, la pedofilia o cualquiera otra alteración grave (en el sentido de perjuicio) de la personalidad sexual”. No se trata, sin embargo y como señala Bartolomé Vargas, de sancionar toda iniciación precoz en la vida sexual o en un modo de vida sexual contrario a determinados valores ético-sociales (“por lo que debe rechazase que los actos homosexuales supongan per sé la existencia del perjuicio típico”). La STS de 15-10-09, si bien no lo castiga por esta vía, parece partidaria, sin embargo, de abrir el abanico de posibles actitudes perjudiciales, considerando también subsumible en el art. 189.4 el comportamiento del acusado que “incitaba a los menores a masturbarse delante de él”, y él hacía lo mismo “desnudándose ante ellos”.

Tamarit Sumalla incluye también en el tipo aquellos comportamientos que impliquen mera presión, regalos o posición de superioridad que, sin llegar a considerarse prevalimiento, supongan una ”intrusión abusiva” en la vida sexual del menor, generadora de aprendizajes deformados, cuando se dé una cierta asimetría en la edad de los protagonistas, con mínimos que pueden fijarse en 5 o 10 años.

Por lo demás, jurisprudencia y doctrina coinciden en considerar inviable la punición por esta vía cuando se trate de comportamientos sexuales del cónyuge o conviviente con la víctima. “Sería contrario a la realidad y protección jurídica de los vínculos de afectividad en las parejas y propiciaría una censurable intervención del derecho penal en su necesaria intimidad” (Javier Escrihuela).

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: